Apuntes para todos los estudiantes y cursos

Elementos del delito de homicidio

CONCEPTOS DE ORDEN PÚBLICO

ORDEN PÚBLICO EN LA RAE

  • Situación de normal funcionamientode las instituciones públicas y privadas, en la que las personas ejercen pacíficamente sus derechos y libertades.
  • Der. Conjunto de principios informadores del orden social que constituyen un límite a la libertad de pactos.
  • Der. Conjunto de principios y valores que se estiman fundamentales en un orden jurídico nacional y que impiden la aplicación, en otro caso obligada, de la ley extranjera.

Alusión EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA AL ORDEN PUBLICO

Artículo 17

1. Mediante el proceso de actualización del régimen foral previsto en la disposición adicional primera de la Constitución, corresponderá a las Instituciones del País Vasco, en la forma que se determina en este Estatuto, el régimen de la Policía Autónoma para la protección de las personas y bienes y el MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO dentro del territorio autónomo, quedando reservados en todo caso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado los servicios policiales de carácter extracomunitario y supracomunitario, como la vigilancia de puertos, aeropuertos, costas y fronteras, aduanas, control de entrada y salida en territorio nacional de españoles y extranjeros, régimen general de extranjería, extradición y expulsión, emigración e inmigración, pasaportes y documento nacional de identidad, armas y explosivos, resguardo fiscal del Estado, contrabando y fraude fiscal al Estado.

Artículo164

5. La Policía de la Generalitat-Mossos d’Esquadra tiene como ámbito de actuación el conjunto del territorio de Cataluña y ejerce todas las funciones propias de un cuerpo de policía, en los siguientes ámbitos:

A) LA SEGURIDAD CIUDADANA Y EL ORDEN PÚBLICO

B) La policía administrativa, que incluye la que deriva de la normativa estatal

c) La policía judicial y la investigación criminal, incluidas las diversas formas de crimen organizado y terrorismo, en los términos establecidos por las leyes. 

Lo que se entiende por “orden público” depende del régimen político dominante y el estado de evolución del Estado de derecho, tanto en su vertiente histórica, como en las adaptaciones que deben producirse en cada situación política y social concreta.Es más, lo que el legislativo pueda considerar como orden público, en un momento determinado, puede variar sustancialmente respecto a período anteriores, AUNQUE NO EL GRADO SUFICIENTE COMO PARA PRODUCIRSE UNA INVOLUCIÓN DEL PROPIO ESTADO DE DERECHO.Pero desde luego, la primera de las actividades del cometido propio del Estado es el establecimiento de leyes que regulen la convivencia para que ésta sirva al bien común.

La idea general de lo que es “Orden Público”, o incluso lo que es “orden” y lo que es “público” es necesariamente modificada por el curso de la historia.El conglomerado social dista mucho de ser estático, al menos en la actualidad.Reflejo de toda sociedad es su organización jurídica, que habiendo sido creada para auxiliar a la primera, debe poseer igualmente los mecanismos evolutivos necesarios para adaptarse desechando de su sistema aquellos postulados que no gocen de la misma flexibilidad

Compete en primer lugar al poder público garantizar el libre desarrollo en sociedad de los derechos y libertades individuales asegurando un ejercicio de éstos sin daño recíproco y para el bien común. Y eso es lo que constituye a fin de cuentas un cabal orden público. Como marco de encuadramiento de la sociedad, el ORDEN PÚBLICO implica la REFERENCIA A LO COLECTIVO, A LOS MEDIOS SOCIALES y en derecho para el disfrute de la libertad individual, mientras que la libertad es lo propio del individuo.

Así pues, una primera aproximación nos puede llevar a identificar el “orden público” con esta ADECUADA CONVIVENCIA EN SOCIEDAD.Esto hace del mismo un concepto algo incierto con necesidad de acotamiento. Locurioso es que el convencimiento de la esencialidad del concepto de orden público ha convivido con su habitual consideración como una noción problemática y confusa, y no pocas veces con juicios negativos sobre el concepto mismo. La misma doctrina francesa ha señalado que el concepto de “orden público” es una noción vaga, compleja, cambiante, un tanto misteriosa e incluso peligrosa de definir. El orden público NO CONSTITUYE UN CONCEPTO INMUTABLE, ATEMPORAL, PUES ESTÁ VINCULADO A LAS VICISITUDES POLÍTICAS Y SOCIALES DE CADA MOMENTO HISTÓRICO y a la sociedad misma, con sus correspondientes valores culturales, morales y religiosos.

CARACTERIZACIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO

Las dudas conceptuales se explican porque “orden público” es un CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO: su inconcreción fuerza ordinariamente a realizar operaciones valorativas de su contenido, y por eso conocemos conceptuaciones extremadamente variadas.De tal manera que van desde las que prácticamente lo identifican con el mismo orden jurídico, o al menos con su “núcleo duro” (visión típica de los “civilistas”) y otras que lo delimitan y concretan, en exceso, identificándola con la seguridad pública.
A esto contribuye sin duda su propio carácter contingente, fluido y variable en el tiempo.

El orden público es UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO DE CARÁCTER METAJURÍDICO. La consideración del mismo como un concepto jurídico indeterminado nada influye en el hecho de que sea en sí mismo un concepto metajurídico. En efecto, las realidades a las que hace referencia el concepto jurídico INDETERMINADO, se traen de ciencias diversas, desde las que–y con ellas el mismo orden público– adquieren relevancia jurídica del caso concreto desde el momento en que se incorporan a una norma. MONCADA LORENZO, parafraseando a MERKL afirma que el “orden público” ES UN CONCEPTO METAJURÍDICO NO DEFINITORIO DE UNA INSTITUCIÓN JURÍDICA, lo cual no significa que no tenga una sustantividad propia porque NO ES NECESARIO QUE SE CONTEMPLE EN LA NORMA JURÍDICA PARA HACERLO EXIGIBLE.

La esencial indeterminación del concepto de “orden público” ha permitido que el concepto haya presentado en el tiempo magnitudes muy diversas, que justifican intensidades de intervención de muy distinto alcance. Es un concepto “CONTINGENTE Y VARIABLE” (GARRIDO FALLA), es un “concepto en blanco subjetivo, esencialmente histórico y relativo”(RANELLETI). Es claro que lo que se considera una exigencia de orden público en un lugar y época determinado, no lo será en otro sitio; o aún en el mismo su estimación social varía en el tiempo. No obstante, los elementos abstractos del orden público son “permanentes y fijos” es la comprensión concreta, las exigencia prácticas de estos elementos los que hacen que sean esencialmente variable.

Partiendo de esta básica, la indeterminación del concepto y del dato de su uso cambiante, doctrina y JURISPRUDENCIA HAN MANTENIDO, BIEN UN CONCEPTO AMPLIO DE ORDEN PÚBLICO, bien otro más o menos restrictivo. Izu Belloso: “el orden público así entendido, es una cláusula de cierre del ordenamiento, un criterio interpretativo puesto en manos de los jueces para resolver en último caso”. PAREJO ALFONSO habla del orden público como presupuesto mínimo indispensable para que entren en juego los valores, principios y derechos constitucionales contemplados en nuestra Constitución .MORELL OCAÑA, por su parte, parece identificar el orden público con la “paz pública en si misma considerada” como valor residual y con sustantividad propia.

ORDEN PÚBLICO DESDE UN PUNTO DE VISTA DEL DERECHO PENAL

Si lo contemplamos desde el ámbito del DERECHO PRIVADO, encontramos un referente de valores de la comunidad política que tiene trascendencia jurídica, en la medida en que se le concede la virtualidad de limitar la autonomía privada o autonomía de la voluntad de los operadores jurídicos, de tal suerte que, por ejemplo, el artículo 1255 del Código Civil permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que estimen convenientes siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público, lo cual supone UN LÍMITE A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD en virtud del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido resulte contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho.

Por tanto, el ORDEN PÚBLICO es una NOCIÓN PORTADORA Y SINTETIZADORA DE LOS PRINCIPIOS ESENCIALES DE UNA COMUNIDAD, que goza además de una vida propia en el derecho, sin que esté constreñido a la sola vida legal.Ello nos lleva a indagar que dentro de la noción de orden público desde este punto de vista se encontrarían los “fundamentos nuclearas de la sociedad”, de los “bienes radicales de la vida social” o de los bienes de la máxima trascendencia social”.Puede decirse incluso que en algunas ocasiones el empleo de la noción de orden público en la codificación civilista lo hace prácticamente identificable con el ORDEN O INTERÉS GENERAL –en todas sus manifestaciones– de la sociedad con lo que viene a cubrir – dirá GUAITA MARTORELL– prácticamente todo el ordenamiento jurídico interno, del que puede considerarse casi sinónimo.

Sin embargo, HAYUNA TEORÍA QUE IDENTIFICA LAS LEYES DE ORDEN PÚBLICO CON LAS LEYES IMPERATIVAS, QUE ENTIENDE QUE UNA CUESTIÓN SE LLAMA DE ORDEN PÚBLICO CUANDO RESPONDE A UN INTERÉS GENERAL, COLECTIVO, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular.Así, señala, que el orden público sólo puede ser un orden positivo, esto es, un orden establecido por el Derecho y no por una difusa conciencia social que no tenga traducción en las normas jurídicas.De este modo, sólo será constatable una perturbación del orden público si efectivamente ha existido violación de derechos, bienes jurídicos o libertades de los particulares o si se ha visto afectado el ejercicio de las competencias públicas reguladas en el Ordenamiento jurídico.Por eso, las leyes de orden público son irrenunciables e imperativas y, por el contrario, las de orden privado son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras.

El orden público sirve para garantizar ese interés social de alcanzar el bien común. De hecho, EL INTERÉS PÚBLICO ES LA GENERALIZACIÓN DEL INTERÉS INDIVIDUAL(Díaz PICAZO) . En el ámbito administrativo, la doctrina de los vicios de orden público está íntimamente ligada a otra tesis, estrictamente procesal: la doctrina de la prioridad de pronunciamientos o del orden de examen de las cuestiones.Pero también conceptualmente se ha ligado con el ámbito de la denominada policía administrativa ya que como observa la STC 33/1982, de 8 de Junio, dentro del Orden Público, “pueden incluirse cuestiones como las referentes a la salubridad pública”, también la protección del medio ambiente.

Las concepciones anteriores son nociones amplias de orden público, algunas extraordinariamente amplias, que poco tiene que ver con la popular de “orden público” como opuesta a desorden o disturbio. Si entendemos el orden público como “paz ciudadana” (ausencia de disturbios) no cabe duda que su tutela cae dentro del ámbito del Derecho penal (Delitos contra el orden público arts. 544 a 562 CP 1995) y el derecho administrativo.En este último caso, es necesario su concurso porque el ámbito penal tiene una razón concreta y un desvalor cuya interpretación debe ser siempre restrictiva.

A diferencia del derecho privado, el Derecho Administrativo SE PROPONE PARA EL ORDEN PÚBLICO UN CONCEPTO EXTENSO PERO CON LÍMITES CLAROS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA.Es paradigmática la definición del artículo 1º de la LOP de 1959: “El normal funcionamiento de las Instituciones públicas y privadas, el mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales políticos y sociales, reconocidos en las Leyes constituyen el fundamento del orden público”.

“El orden público se alcanza cuando cada ciudadano puede usar pacíficamente de sus derechos y libertades, y además no impidiendo el ejercicio de los reconocidos por resoluciones firmes… el orden público, en su aceptación de discurrir pacíficamente, y sin alteraciones las instituciones públicas y privadas y la de los individuos en el ámbito de una comunidad…” STS, contencioso, de 20/01/1989. Recurso de apelación, (Roj: STS 191/1989).El orden público desde la perspectiva del derecho administrativo abarca no sólo la normal vida ciudadana sino también llevarnos a poder hablar de un orden público económico, demanial, urbanístico, etc.

EL ORDEN PÚBLICO EN EL CÓDIGO PENAL

El Código penal de 1995 a la hora de tipificar los DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICOVIENE A INCIDIR EN EL OBJETO ESPECÍFICO RESTRINGIDO DEL ORDEN PÚBLICO, es decir el referido a la tranquilidad o paz en las manifestaciones de la vida colectiva de la vida ciudadana.

Así:

-Los delitos de SEDICIÓN, delitos contra la autoridad, delitos contra sus agentes y los funcionarios públicos, delitos de resistencia y desobediencia. Desordenes públicos (arts. 544 a 559 del CP).

DESORDENES PÚBLICOS:

  • Según la STS 01/02/1972 “DESORDEN EN SENTIDO PENAL es la alteración del ritmo normal de la vida ciudadana, que perturba el desenvolvimiento práctico de las actividades públicas”.
  • Art. 557.1 Quienes actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, alteraren la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlos a cabo, serán castigados con una pena de seis meses a tres años de prisión.

EN CAMBIO EL DELITO DE REBELIÓN ES UN DELITO CONTRA LA CONSTITUCIÓN (art. 472 CP) (También podríamos considerarlo contraORDEN PÚBLICO EN EL SENTIDO AMPLIO QUE ESTAMOS ESTUDIANDO)El núcleo de la acción del delito contra la Constitución como el delito rebelión, consiste en ALZARSE Y HACERLO VIOLENTA Y PÚBLICAMENTE con el dolo específico de atentar contra la Constitución como norma suprema del Estado y de su propio sistema político.La rebelión sería un ataque directo al orden público constitucional y contra la soberanía. SMITH define el orden público como «un status social establecido y condicionado por la voluntad formal de una comunidad jurídica, en función de su tradición histórica, sus convicciones éticas más arraigadas, sus costumbres y convencionalismos más generalizados, sus necesidades y exigencias más sentidas»Pero más que restringirse a normas jurídicas se trataría de «valores» éticos y sociales que la mayoría de la población reconoce como vinculantes.

EL OBJETO DEL ORDEN PÚBLICO
El orden público, en un sentido amplio, se nos aparece como sinónimo de orden jurídico, social, moral y material, mientras queen sentido estricto se presenta como la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales, tal como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional al señalar que el «respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público». Y con ello la paz pública.

LOS DERECHOS Y LIBERTADES COMO OBJETO MATERIAL ESTRICTO: LA DIGNIDAD HUMANA COMO SU NÚCLEO. La STS 20/01/1989 decía que “el orden público se alcanza cuando cada ciudadano puede usar pacíficamente de sus derechos y libertades”. PAREJO señala que la actividad administrativa relacionada con la seguridad y al orden público es por definición una actividad que necesariamente se DESENVUELVE EN UN CAMPO CON RELEVANCIA PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES PÚBLICAS.

El Orden Público debe ser considerado como UN MECANISMO JURÍDICO al servicio de la garantía de los derechos y libertades, suministrándoles tutela y protección.Se trata de un elemento instrumental para el pleno ejercicio de los derechos y libertades. Así, por ejemplo, para ALONSO García: los derechos fundamentales y libertades públicas de la sección primera cap. 2º, constituyen por excelencia este Orden Público constitucional, dado que ningún otro grupo de preceptos afirma sus pretensiones de vigencia con tanta intensidad.

EL OBJETO ESPECÍFICO DEL ORDEN PÚBLICO: SUS COMPONENTES. El objetivo específico del orden público lo constituyen, en concreto ciertos intereses vinculados a la convivencia armónica de la comunidad.

Cabe decir que guardan relación directa con el orden público –se integran por tanto en su objeto material– sólo aquellos derechos y libertades cuya efectividad incidan realmente sobre la normalidad de la convivencia.De esto se deduce que el NUDO GORDIANO DEL ORDEN PÚBLICO SE SITÚA EN LA TUTELA DE LA DIGNIDAD HUMANA, ES DECIR NO PRIORITARIAMENTE EN LOS INTERESES DEL ESTADO SINO EN LA DIGNIDAD IGUAL DE TODA PERSONA.

El concepto de orden público ha de referirse al conjunto de reglas máximas y esenciales para la convivencia armónica de la comunidad.El orden público es concretado por el derecho; es el orden jurídico, el orden establecido por el ordenamiento jurídico elaborado por las instituciones legítimas en una democracia.De esta manera, el concepto de orden público se despoja de connotaciones políticas e ideológicas y de la libre interpretación del funcionario, de la autoridad o del político, queda reducido a la aplicación de la norma jurídica, a una cuestión sujeta plenamente a una eventual revisión judicial.



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